ASIGURAREA RECUPERĂRII GARANȚIILOR DE BUNĂ EXECUȚIE ÎN CONTEXTUL UNEI CRIZE ECONOMICE

Este cunoscut faptul că, atunci când piețele se contractă și economia are de suferit în mod considerabil, se produc, la nivel sistemic, o serie de consecințe nu doar financiare, ci și economice, juridice, sociale. 

În mod statistic, în crizele economice precedente, sectorul imobiliar și, pe cale de consecință, cel al construcțiilor, cu toate activitățile derivate acestor domenii, au fost puternic și printre primele afectate.

Unul dintre efectele importante ce apar într-un blocaj al pieței imobiliare și al construcțiilor, similar celui de domino, este capacitatea sau mai bine zis, incapacitatea financiară a companiilor de a restitui garanțiile de bună execuție constituite contractual.

Cu alte cuvinte, prestatorii garantează cantitatea și calitatea serviciilor prestate sau a lucrărilor executate cu o garanție de bună execuție, dar, la rândul lor, nu mai au siguranța că își pot recupera, întocmai și la timp, garanțiile pe care le-au constituit.

În urma crizei financiare din 2008, numărul companiilor din România care au intrat în insolvență a fost în continuă creștere. Astfel, în anul 2010 au intrat în insolvență 21.692 de companii, față de 16.551 în 2009 și de 14.724 în 2008.

De asemenea, în precedenta criză, potrivit datelor statistice publicate de Oficiul Național al Registrului Comerțului, sectorul imobiliar și cel al construcțiilor au fost în topul activităților pentru care firmele și-au declarat insolvența sau au fost cerute în insolvență de către creditorii lor. Construcțiile au fost chiar în top 3 după comerțul cu amănuntul și comerțul cu ridicata și distribuție.

Dacă la aceasta adăugăm faptul că în România, doar 2% - 3% dintre firmele intrate în insolvență se reorganizează, față de media europeană situată la 30%, se conturează o imagine mai clară asupra impactului economic al insolvenței.

În contextul descris, în perioada 2008-2010, executarea contractelor din cele două mari sectoare economice a fost întreruptă mai înaintea restituirii garanțiilor de bună execuție, printre altele, de numărul mare de insolvențe. Acest fapt a condus la pierderea unor sume importante de bani de către operatorii economici care nu și-au mai putut recupera garanțiile de bună execuție de la partenerii lor contractuali.

Deși se vorbește mult despre acest tip de garanție, cu precădere în domeniul construcțiilor, el este întâlnit în multe alte arii de activitate cum ar fi, de exemplu, proiectarea și realizarea de studii de fezabilitate, lucrări de cadastrare, închirierile, furnizarea de bunuri și servicii, apărare și securitate ș.a.

Dacă în cazul contractelor de lucrări publice în care clientul este Statul Român, recuperarea garanțiilor de bună execuție, chiar și pe fondul unei crize economice, nu prezintă un risc semnificativ pentru operatorii economici, în cazul contractelor din sectorul privat, recuperarea este compromisă într-un procent ce tinde spre 100% în cazul insolvențelor sau falimentului.

Fie că vorbim despre reținerea garanției din plățile efectuate pe baza Situațiilor de lucrări (practică cvasicunoscută și uzitată în domeniul proiectării și construcțiilor), fie că vorbim despre instrumente bancare de tipul Scrisorilor de garanție bancară sau conturilor escrow ori despre Polițe de asigurare, recuperarea garanției de bună execuție la împlinirea perioadei de garanție, nu mai este garantată de nimic într-o economie blocată sau aflată în recesiune.

În privința Asigurărilor de garanție de bună execuție (Performence Bond, Maintenance Bond sau Advance Payment Bond), potrivit datelor publicate de ASF, în anul 2022 primele subscrise pentru asigurările de garanții au avut o valoare de circa 298,5 milioane lei, fiind înregistrată o scădere cu aproximativ 14% față de anul 2021. În schimb, valoarea indemnizațiilor brute plătite în anul 2022 a fost în creștere cu 2% față de anul precedent, înregistrând un total brut de 48 milioane de lei.

În ipoteza în care, garanția de bună execuție a fost asigurată printr-o Poliță de asigurare, în lanțul contractual al prestatorilor, furnizorilor și antreprenorilor, atenția sporită trebuie îndreptată nu doar către capacitatea financiară a contractorilor datori să restituie garanția, dar și a Asiguratorului care a emis Polița de asigurare, fiind de notorietate falimentele din anul 2022 și 2023 al unora dintre cele mai mari societăți de asigurare.  

De altfel, după falimentul City Insurance, piața asigurărilor de garanții s-a modificat fără dubiu, subscrierile fiind reduse cu o pătrime în primul trimestru al anului 2023.

Pentru echitate, aceeași conduită preventivă de monitorizare se impune implementată și pentru Băncile care emit Scrisorile de garanție bancară pentru garanția de bună execuție, chiar dacă în ultimul deceniu România nu a mai cunoscut vreun faliment bancar răsunător. Falimentul aproape concomitent al celor trei Bănci din Statele Unite ale Americii, toate în decurs de 7 săptămâni în anul 2023, ar trebui să fie suficient de inconfortabil pentru orice companie, astfel încât să fie adoptate rapid măsuri de maximă vigilență juridică pentru prevenirea riscului și consolidarea unei strategii de management a acestuia.

Legislația în vigoare nu reglementează în mod explicit pârghii directe pentru securizarea recuperării garanției de bună execuție, însă, desigur că există instrumente pentru o astfel de securizare juridică.

Principial, acestea pot fi decelate în mod fidel și adecvat doar de la caz la caz pentru că, primul act al analizei juridice în momentul T0, este contractul deja încheiat sau pe cale de a se încheia.

Cu toate acestea, o privire generică asupra problematicii ne indică faptul că protecția pe care companiile ar trebui să o caute în cazul în care au constituit garanția de bună execuție prin reținere din situații de lucrări, este față de următoarele circumstanțe în care s-ar putea afla beneficiarul garanției:

• Probleme de cash-flow;
• Suspendarea intempestivă a activității sau iminența suspendării (ca măsură jurisdicțională sau voluntară);
• Insolvența declarată.

Există o serie de acțiuni de audit ce pot fi întreprinse convergent pentru a decela un potențial pericol în recuperarea sumelor care compun garanțiile de bună execuție la termenele contractuale specifice atât pentru contractele deja încheiate, cât și pentru contractele ce urmează a se încheia.

Doar câteva exemple dintre acțiunile aflate la îndemâna oricui, sunt următoarele
verificări (due diligence) ale beneficiarului garanției:

• existența litigiilor multiple și concomitente;
• natura și întinderea obligațiilor contractuale în curs de derulare;
• incidentele de plată;
• acțiuni de control din partea autorităților;

Este de subliniat că, deși par simple, aceste acțiuni de evaluare a riscului juridic de recuperare a garanției de bună execuție sunt unele complexe, nu neapărat prin colectarea informațiilor (anevoioasă și ea deseori), ci prin agregarea datelor obținute și interpretarea lor în contextul acelei companii.

Așadar, colectarea datelor este importantă, dar corelarea și interpretarea lor este esențială pentru o evaluare justă a riscului, iar acest mecanism presupune expertiză, dar și o viziune strategică și integrată.

Mai mult, deși am enumerat doar câteva exemple, pentru fiecare dintre cele de mai sus există o serie de indicatori specifici care se verifică și se măsoară. Prin urmare, nu putem vorbi despre o rețetă universal valabilă, ci despre o serie de acțiuni adecvate și centrate pe fiecare caz.

Un exemplu concret a fost acela că, declanșarea unui număr de peste 200 de litigii împotriva unei companii, toate în decurs de un an, nu a fost un factor suficient care să conducă la concluzia că ne aflăm în prezența unei insolvențe iminente, iar analiza și concluzia s-au confirmat a fi valide.

În privința insolvenței, cel mai mare neajuns legislativ, atunci când sunt puse în aceeași ecuație recuperarea garanției de bună execuție și insolvența celui obligat să o restituie, este că, urmare a unui vid legislativ neevident, a fost generată o abordare în practica instanțelor care îi prejudiciază pe cei care au de recuperat garanții de bună execuție.

Astfel, fiind calificată de lege drept „garanție”, proprietatea asupra sumelor de bani care o compun, rămâne a celui obligat să o constituie. Cel care o reține sau o primește, este doar un detentor precar care nu are dreptul de a o utiliza, ci doar obligația de a o conserva pentru ca, la nevoie, să acopere cu ea costurile reparațiilor în garanție, în condițiile legii. 

Cu alte cuvinte, sumele de bani constituite cu titlu de garanție de bună execuție, nu intră în patrimoniul beneficiarului ei sub forma dreptului de proprietate sau a posesiei, ci doar sub forma detenției precare.
 
Cu toate acestea, în cazul unei insolvențe, practica jurisprudențială larg răspândită este aceea că cel care a constituit-o, trebuie să se înscrie la masa credală a beneficiarului insolvent pentru recuperarea ei, intrând astfel în concurs cu toți ceilalți creditori care se pot îndestula inclusiv din garanția de bună execuție.

Consider că raționamentul și practica sunt profund eronate, întrucât, nu există niciun text de lege care să confere garanției de bună execuție natura juridică a unei părți componente a patrimoniului celui în mâna căruia se constituie.

Din contră, în interpretarea dispozițiilor legale incidente în materia constituirii garanției, acesta nici nu ar avea dreptul să utilizeze sumele reținute cu titlu de garanție de bună execuție pentru altceva decât efectuarea reparațiilor dacă cel obligat să repare refuză să o facă. Utilizarea garanției de bună execuție, în alt scop decât cel pentru care a fost constituită, este echivalentă cu schimbarea destinației sale, cu consecințele legale care decurg de aici.

În practica agenților economici, însă, este o cutumă ca aceste sume să fie rulate în activitatea proprie și este unanim și tacit acceptat că acestea constituie, în fapt, o sursă de finanțare.

De altfel, principiile economiei militează pentru circularea și rularea banilor, nu pentru blocarea lor în conturi. În același timp, tot principiile economice ne arată că un mediu economic predictibil și stabil este acela în care productivitatea crește. Și creșterea productivității pe termen lung, este cel mai sănătos motor al economiei.

Aceste practici, deși corespund unui interes economic mutual al tuturor agenților economici, conduc de cele mai multe ori la dificultăți majore tot pentru ei, în recuperarea sumelor afectate garanțiilor de bună execuție.

Două întrebări cred că se impune a fi adresate de către operatorii economici:

• Cât este de împovărătoare pentru ei nerecuperarea propriilor garanții de bună execuție? 
• Este acceptabilă sacrificarea recuperării propriilor garanții pentru beneficiul de a utiliza garanțiile altora în propriul cash-flow?

Este o analiză obiectivă pe cifre care ar trebui să dea răspunsul la aceste întrebări. De asemenea, este de avut în vedere că sumele aferente garanțiilor de bună execuție, se constituie ca procent din prețul contractului și nu din marja de profit.

Cu alte cuvinte, cuantumul garanției de bună execuție poate reprezenta un procent important din înseși marja de profit pe un anumit contract sau mai multe. Prin urmare, în contextul economic actual, merită ca orice agent economic care a constituit garanții de bună execuție sau e pe cale să le constituie, să verifice dacă are implementate mecanismele juridice de recuperare a acestora, iar dacă nu, să le definească și să le implementeze în cel mai scurt timp.

Avocat Ioana GROSU